دلایل فقهی و حقوقی منع اعدام زیر ۱۸ سال

دلایل دوازده گانه (که اولی عام درباره اعدام و بقیه، اختصاص به کودکان زیر ۱۸ سال دارند) عبارتند از؛

۱) دلیل کلی لغو اعدام در شریعت

۲) حجیت عرف و سیره متشرعه، کشورهای اسلامی و مجازات اعدام زیر ۱۸سال

۳) نقد اتحاد حد بلوغ برای عبادات و مجازات

۴) تفاوت رشد و بلوغ و دلیل شرطیت رشد برای مجازات کودکان

۵) طیفی بودن مفهوم بلوغ و مفهوم آن در قرآن و معدل ۱۸ سال

۶) قاعده سلطه

۷) قاعده شبهه و درء براساس ابعاد روانشناختی و جامعه شناختی جرم کودکان

۸) قاعده آسانگیری

۹) اولویت منع اعدام کودکان نسبت به کودکان جنگی

۱۰) مصلحت قصاص

۱۱) استفاده از اصل حقوقی تعلیق مجازات

۱۲) دلیل فطرت

 ● تئوری پایه

نظریه یی که اساس تحقیق را تشکیل می دهد همان است که آیت الله مطهری در عبارتی کوتاه خلاصه کرده است؛ «عدل مقیاس دین است نه دین مقیاس عدل»(مطهری، ۱۴۰۳، ص۱۴)

یعنی آنچه عدل است دین می گوید، نه آنچه دین می گوید عدل است. این نظریه اساس تفکر کلامی، فلسفی و فقهی معتزله و شیعه است (هر چند در این تحقیق به مناسبت از آرای پیشوایان و علمای اهل سنت نیز بهره گرفته ایم) با فرض اصالت حقوق بشر و در نتیجه منع اعدام کودکان، هدف این تحقیق را می توان کشف اصول و قواعد شرعی در توجیه منع اعدام های زیر ۱۸ سال دانست و نیز تلطیف و تصحیح این نگرش سنتی که منع اعدام و قصاص را برای کودکان نابالغ (به معنای دختران زیر ۹ سال و پسران زیر ۱۳ سال یا زیر ۱۵ سال) روا می شمرد نه بیش از آن سنین.

● حجیت عرف، کشورهای اسلامی و مجازات اعدام زیر ۱۸سال

یکی از مباحث مهم و ارجمند در رسیدگی به مساله اعدام کودکان در ایران این است که سایر کشورهای اسلامی در این زمینه چه کرده اند. از آنجا که نظام حقوقی بسیاری از کشورهای اسلامی بر مبنای شریعت و فقه اسلامی بوده و ایران یکی از مجموعه این کشورهایی است که اکثریت مسلمانان را تشکیل می دهد، بدیهی است که رویه آنها می تواند دلیل و مثالی برای توضیح دیدگاه اسلامی باشد. در علم اصول فقه مبحثی پیرامون حجیت سیره متشرعه یا عرف مسلمین قرار دارد و در مواضع زیادی از فقه مانند شناخت مفهوم اهانت یا مقدسات اصل بر حجیت عرف است. بنابراین اگر اکثر مسلمین در مورد مساله یی دیدگاه مشترکی داشته باشند که در میان آنان قطعاً مجتهدین و مومنینی قرار دارند، می توان آن را از مصادیق سیره متشرعه و حجیت عرف دانست. دو ماده مهم کنوانسیون حقوق کودک که در میان کشورهای اسلامی بسیار مورد بحث و مناقشه قرار دارد عبارتند از مواد ۱و۳۷.

ماده۱ این کنوانسیون به تعریف کودک پرداخته و می گوید منظور از کودک افراد انسانی زیر ۱۸سال است، مگر اینکه طبق قانون قابل اجرا در مورد کودک، سن بلوغ کمتر تشخیص داده شود.

ماده (الف ) ۳۷ کنوانسیون نیز تصریح دارد حکم اعدام در مورد جرائم ارتکابی اشخاص کمتر از ۱۸ سال صادر نمی شود و در مورد زنان باردار قابل اجرا نیست. «این کنوانسیون جهانشمول ترین معاهده بین المللی حقوق بشر محسوب می شود و تمامی کشورهای مسلمان به آن ملحق شده اند. از سوی دیگر درحالی که این کنوانسیون تنها معاهده بین المللی است که در آن صراحتاً به اسلام یا به عبارت دقیق تر به «حقوق اسلامی» اشاره شده است از مجموع ۵۷ کشور مسلمان ۲۲ کشور آن را همراه با حق شرط یا اعلامیه تفسیری پذیرفته اند. این حق شرط ها یا اعلامیه های تفسیری عمدتاً با استناد به اسلام، شریعت و عبارات مشابه هستند. حق شرط های کشورهای مسلمان به کنوانسیون حقوق کودک و اعلامیه های تفسیری مربوطه یا تنها بعضی از مواد کنوانسیون را مورد توجه قرار داده اند یا همچون شش کشور عربستان سعودی، قطر، برونئی دارالسلام، سوریه، عمان و ایران کلیت کنوانسیون را پوشش داده اند. به طور نمونه حق شرط کلی قطر بر کنوانسیون با عبارات ذیل است؛ «دولت قطر یک حق شرط کلی را در ارتباط با مفادی که با حقوق اسلامی مطابقت ندارند بر کنوانسیون وارد می کند.» در میان ۵۷ کشور مسلمان عضو کنوانسیون حقوق کودک، ۴۴ کشور عضو میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و لذا به این کنوانسیون نیز متعهد هستند. «پاکستان از جمله کشورهای مسلمان بود که در ابتدا با حق شرط کلی بر اساس شریعت به کنوانسیون حقوق کودک ملحق شد اما بعداً حق شرط خود را باز پس گرفت.» به جز سودان کشور مسلمان دیگری در گزارش های دوره یی خود در ارتباط با معیار تمییز کودکی از بزرگسالی به علائم بلوغ شرعی اشاره نکرده است و اکثریت این کشورها در همگامی با ماده ۱ کنوانسیون به صراحت سن ۱۸ سال را به عنوان سن تکلیف قانونی مشخص کرده اند. همان گونه که در بررسی گزارشات دوره یی کشورهای مسلمان مشاهده می شود هیچ کدام از این کشورها از اعدام اطفال با استناد به قوانین شرعی دفاعی به عمل نیاورده اند. عمان، عربستان سعودی و قطر که از کشورهای با حق شرط کلی به کنوانسیون هستند به صراحت از ممنوعیت مجازات اعدام در قوانین خود خبر داده اند. (هاشمی، ۲۰۰۷)

باید توجه داشت که در بسیاری از کشورهای اسلامی قوانین کیفری مبتنی بر شریعت بوده و فقها در تدوین آن نقش داشته اند، از این رو نمی توان حجیت آن را از باب عرف مسلمین و سیره متشرعه دست کم گرفت.

● سن و مسوولیت کیفری

ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی ایران به ویژه تصریح مندرج در تبصره ۱ این ماده سن بلوغ را برای پسر ۱۵ سال تمام قمری و برای دختر ۹ سال تمام قمری دانسته است و چون تعمیم آن به سن کیفری هم ابهام داشته در این زمینه از شورای عالی قضایی استفساری به عمل آمده است و نظریه تفسیری این شورا سن بلوغ یادشده را شامل سن مسوولیت کیفری هم دانسته اند هرچند بعدها دیدگاه های دیگری مطرح شده و از جمله دستور توقف صدور احکام اعدام برای افراد زیر ۱۸ سال توسط آیت الله شاهرودی و نیز لایحه تشکیل دادگاه های اطفال پیشنهادی قوه قضائیه در سال ۱۳۸۴ مغایر با این نظریه تفسیری است اما به هر صورت نظریه تفسیری شورای عالی قضایی تا سال ها مجری بوده و هنوز برخی به آن استناد می کنند و آن را معتبر می شمارند.

● تطبیق حکم کلی قصاص با کودکان و نوجوانان

مخالفان ممنوعیت اعدام افراد زیر۱۸ سال معتقدند حکم قصاص کلی و شامل همه مکلفین است لذا کودکان و نوجوانان بالغ شده را نیز دربر می گیرد. متقابلاً از سوی مخالفان اعدام نیز بحث ها و دلایلی درباره عدم مغایرت لغو مجازات اعدام به طور کلی با شریعت وجود دارد که شامل ممانعت از اعدام زیر ۱۸ سال نیز می شود و قبلاً در پژوهش مبسوطی بدان پرداخته شده است(نگاه کنید به کتاب حق حیات از همین قلم). بنابر تحقیقی که پیشتر منتشر شده است از انواع مجازات مرگ در قوانین جاری ایران، مبنایی در قرآن ندارند. در قرآن کریم تنها یک مورد مجازات مرگ پذیرفته شده و آن هم قصاص نفس است یعنی در موردی که فردی با سبق نیت و تصمیم و سوء نیت و برنامه قبلی مرتکب قتل نفس بی گناهی شود. مجازات محارب نیز ذیل قصاص قرار می گیرد. تجویز این یگانه مجازات مرگ البته تجویز تخییری است نه تعیینی. خودداری از اعدام یا قصاص مجرم نیز مانع انجام سایر مجازات ها نیست. اگر دلایل قرآنی و فقهی که در پژوهش های پیشین برای عدم مغایرت توقف قصاص با شریعت آمده اند، پذیرفته شود به طریق اولی می توان از قصاص افراد زیر ۱۸سال جلوگیری کرد. در اینجا علاوه بر آن دلیل کلی و مباحث مسبوطی که در پژوهش پیشین آمده است دلایل اختصاصی در مورد عدم صدور حکم مجازات مرگ برای افراد زیر ۱۸ سال و نقد دیدگاه های پیش گفته مورد بحث قرار می گیرند.

● تمسک به قاعده تخفیف

غالباً فقها در موارد خاصی چون سرقت و زنا که می گویند نصی از شارع وجود دارد تعزیر نابالغ را جایز می دانند و در سایر موارد قائل به تعزیر نابالغ نیستند اما در مورد فرد بالغ هم جواز تعزیر و هم جواز حد را می دهند. برخی افراد به دلیل اینکه اصل شمول مجازات های حدی برای کودکان را مسلم فرض کرده اند لذا صرف نظر کردن از اعدام کودکان را از باب تخفیف مجازات می دانند در حالی که این امر از باب تخفیف نیست زیرا اساساً کودکان از موضوع مجازات های حدی خارج هستند چنان که سفیه و مجنون و نابالغ از موضوع و شمول این نوع مجازات ها خارج هستند نه اینکه مجانین را به سبب اعمال تخفیف مجازات نمی کنند. آنها در حقیقت واجد شرایط لازم برای اعمال کیفر نیستند.

هنگامی که اصل را بر قاعده تخفیف و ترحم می نهند تا از بن بست حقوقی و فشارهای بین المللی در مورد مشکل اعدام کودکان رهایی یابند، در دام پرسش هایی گرفتار می شوند که پاسخی متناسب خود را بیابند. پرسش درست ممکن است پاسخ درست را دریافت کند اما پرسش نادرست پاسخ مقتضی خود را می گیرد. بنابراین درخصوص استفتای زیر؛ آیا حاکم شرع در محاکم قضایی می تواند در احکام کیفری این افراد که از نظر شرعی بالغند ولی زیر سن قانونی ۱۸ سال هستند، تخفیفاتی قائل شود؟ این پاسخ ها دریافت می شود که آیت الله بهجت اظهار می دارند در صورت ثبوت جرم در مواردی که حدی در شرع برای آن مقرر شده، تخفیف و تعطیل حد نیست ولی می توان در این گونه موارد از طرفی که منجر به اثبات کامل جرم نشود یا ترغیب ذی حق به عفو استفاده نمود. آیت الله سیستانی می گویند؛ در حدود الهی و قصاص فرق بین افراد بالغ نیست ولو به سن ۱۸ سالگی نرسیده باشد و آیت الله صافی گلپایگانی پاسخ می دهند؛ در موارد قصاص یا حد، تخفیف مشروع نیست و در موارد تعزیر هر طور که حاکم شرع جامع الشرایط صلاح بداند، متبع است و می افزایند؛ بهانه جویی سازمان های بین المللی مبتنی بر اصل و منطق صحیح نیست.

آنها با هر کشوری که روابط حسنه داشته باشند نه تنها بهانه جویی نمی کنند بلکه بر خلاف های آنها هم سرپوش می گذارند و با هر کشوری که این گونه روابط نداشته باشند دائماً بهانه جویی می کنند و حتی تهمت و افترا می زنند و هر چه مراعات آنها بشود، بدتر می کنند و این تجربه شده است، بنابراین احکام باید اجرا شود و دستگاه های قضایی باید استقلال خود را حفظ کنند. خلاصه اینکه این مماشات ها هیچ گونه اثر مثبتی ندارد و وجهی برای جواز آن نیست. در عین حال برخی فقها نیز فتوایی کاملاً معکوس آن داده اند. آیت الله مکارم درخصوص همین پرسش فرموده اند؛ «در مورد عناوین ثانویه چنانچه واقعاً و به طور دقیق احراز شود که تعمیم قانون شرع نسبت به افرادی که فوق سن بلوغ شرعی و زیر سن ۱۸ سال قرار دارند سبب وهن اسلام در جهان خارج می شود، می توان برای آنها تخفیفاتی قائل شد.» آیت الله موسوی اردبیلی می فرمایند؛ «نمی تواند تخفیف قائل شود.» و آیت الله نوری همدانی اظهار می دارد؛ «با رعایت دقت و مصلحت می تواند.» بنابراین توسل به روش هایی که می خواهند با حفظ یک استنباط ولو مشهور در گذشته و تمسک به تخفیف، راهی بیابند برای حل مشکل، کفایت نمی کند. چنان که ملاحظه می شود برخی قائل به تخفیف شده و برخی قائل به آن نیستند و مشکل اینجاست که در عمل هر یک از این نظرات ممکن است اخذ شوند و تضمینی برای عدم مجازات حدی برای کودکان نیست. این همان مشکلی است که پس از شیخ طوسی حوزه های شیعه بدان گرفتار شدند و به دلیل عظمت شیخ تا قرن ها به جای اجتهاد تازه در چارچوب نظرات شیخ اجتهاد و در حقیقت تقلید کرده و با حفظ همان مبنا می کوشیدند، پاسخ مسائل خویش را بیابند. این امر سبب رکود فقه شد تا هنگامی که از سیطره شیخ خارج شدند.

به جای تردید ناپذیر دانستن مبنای موجود و تمسک به قاعده تخفیف باید در اصل حکم، تحقیق و اجتهاد کرد و به پرسش های اساسی تری پاسخ گفت از قبیل اینکه کودک کیست و سن کودکی چیست؟

● بلوغ

مطابق آرای فقهای سلف و خلف و آنچه در فقه اسلامی در هزارسال گذشته آمده است کودک اعم از اینکه کودکی یا بزرگسالی را کشته باشد، قصاص نمی شود. طبق ماده ´¹ قانون مجازات اسلامی نیز، اطفال، فاقد مسوولیت کیفری هستند مگر در صورت صلاحدید قاضی که عندالاقتضاء، طفل را برای مدت معینی جهت اصلاح و تهذیب رفتار به کانون بفرستد. بنابراین محل نزاع این نیست که آیا می توان کودک را قصاص کرد یا نه بلکه محل نزاع این است که کودک کیست و چه زمانی مسوولیت کیفری پیدا می کند؟ نظریه رایج این است که هرگاه طفل به سن بلوغ رسید مسوولیت کیفری دارد. اتحاد «حد بلوغ در عبادات و غیرعبادات و حتی مسائل کیفری» البته مبتنی بر روایات متعددی است که در نگاه درون دینی نمی توان به آسانی از کنار آنها گذشت که پژوهش و بحث گسترده تر در این زمینه را به منابع و فرصت دیگری موکول می کنم. در اینجا متذکر می شوم معیار ما در بررسی موضوع، استانداردهای جهانی حقوق بشر است اما با نقد و بررسی ادله فقهی و مبنا قرار دادن آموزه های قرآنی می توان به نتایج سازگار و ارزشمندی به منظور دفاع از تعطیل قصاص برای افراد زیر ۱۸سال دست یافت و فقهای شورای نگهبان را از نگرانی بی مورد درخصوص تعارض لایحه پیشنهادی قوه قضائیه مبنی بر تشکیل دادگاه اطفال با شرع بر حذر داشت.

۱) در دیدگاهی که اکنون رسمیت و فعلیت دارد معیار اینکه هر فرد چه زمانی به سن تکلیف می رسد، بلوغ است و مراد از آن بلوغ جنسی است. چه دلیلی برای این ادعا وجود دارد که دختر در سن ۹ سالگی و پسر در سن ۱۵ سالگی به بلوغ می رسد؟ آنچه مسلم است اینکه در قرآن که منبع اصلی نظام حقوقی مسلمانان است ذکری از سن بلوغ به میان نیامده است. آیه ۵۸ سوره نور می گوید؛ کودکان نابالغ، غبرای وارد شدن به اتاق شما و به طریق اولی نامحرمانف باید سه وقت از شما اجازه بگیرند؛ پیش از نماز صبح(پیش از بیداری صبحگاهان)، ظهر هنگامی که لباس های خود را برای استراحت درمی آورید و پس از نماز عشا که معمولاً هنگام خواب شبانه بوده است. در ادامه آیه می گوید؛ «و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم فلیستاذنوا کما استاذن الذین من قبلهم» (توبه، ۵۹) اگر کودکان به حد تکلیف رسیدند باید هربار که می خواهند وارد اتاق بزرگ ترها شوند مثل سایرین اجازه بگیرند. یعنی هنگامی که کودکان شما به سن احتلام برسند از طفولیت خارج می شوند. بنابراین در قرآن مطلقاً برای بلوغ، سنی مقرر نشده و صرفاً گفته است اگر فرد به بلوغ رسید مکلف می شود اما تعیین سن به استناد روایات صورت گرفته است. در این زمینه روایات نیز مختلفند. «در ابواب گوناگون کتاب های روایی، روایاتی که درباره بلوغ ذکر شده بالغ بر دویست روایت است.» (مهریزی، ص۴۰۸)

برخی روایات۹ سال، برخی ۱۰سال و برخی ۱۳ سال را برای دختر و برای پسر۸ و ۱۰ و۱۳ و ۱۴ و۱۵ سال را ذکر کرده اند. (ن. ک. روایات گردآوری شده در ضمیمه مبانی حقوق در اسلام آیت الله موسوی غروی و نیز شخصیت و حقوق زن در اسلام، مهدی مهریزی، صص ۴۱۴ ۴۰۸)

اما ملاک اصلی در روایات سن نبوده بلکه بلوغ بوده و نوعاً گفته اند در این سنین، فرد، بلوغ جنسی و جسمی می یابد. حتی برخی از روایاتی که سن ۹یا۱۰سالگی را برای تکلیف معین کرده اند آن را همراه با آمادگی دختر برای ازدواج مطرح کرده اند. بنابراین به قول آیت الله صانعی ۹سالگی به خودی خود ملاک جواز آمیزش و شوهرداری نیست و قیود دیگری هم مطرح است و انحصار سن از موضوعیت می افتد. (ن. ک؛ صانعی، ۱۳۸۵) آیت الله سیدجواد موسوی غروی نیز با ذکر اقوال فقها و روایات و استدلال فقهی و قرآنی، ملاک بلوغ شرعی را احتلام برای پسر و حیض برای دختر می داند و شرط و تعیین سن را در آن مردود می شمارد. (موسوی غروی، صص ۶۰۸ ۵۶۷)

برخی فقها مانند شیخ طوسی نیز ملاک واحدی را برای بلوغ نگفته اند و بر اساس روایات در مورد نماز و روزه و جهاد سنین مختلفی را ذکر کرده اند.

نکته مهم این است که بلوغ در موقعیت های جغرافیایی گوناگون، یکسان نیست و نوعاً افراد در مناطق گرمسیر زودتر و در مناطق سردسیر دیرتر به بلوغ می رسند. در مناطق گرمسیر دختران غالباً از ۹ سالگی و پسران از ۱۱ سالگی بالغ می شوند و در مناطق سردسیر چند سال دیرتر. دایره المعارف بریتانیکا می نویسد؛ «حدود۹۷ درصد دختران بین ۱۵ ۱۱ سالگی محتلم می شوند و در مناطق گرمسیری این احتلام زودتر و در مناطق سردسیری دیرتر اتفاق می افتد.» (P۱۱۴۵.Vol.۸Britannica) لذا نمی توان سن ثابتی را برای بلوغ معین کرد. بلوغ تابع شرایط اقلیمی و بهداشت و تغذیه افراد است. بنابراین بلوغ یک مساله زیست شناختی و طبیعی است و نمی توان سال دقیقی برای آن مقرر کرد و به قانونی عام مبدل ساخت. شاید به همین دلیل در قرآن به رغم بحث درباره بلوغ، زمانی برای آن تعیین وتشریع نشده و برای فهم رشید شدن کودکان نیز به جای تعیین سن گفته است از طریق آزمایش آن را به دست آورید.این امر به معنی آن است که یکی از راه ها برای کشف بلوغ حقیقی در منطقه حجاز و اطراف آن ( در زمان صدور روایات ) رسیدن به سنین ۹ یا ۱۵ سال بوده است. این نکته به صراحت در برخی روایات معتبر آمده است. ( صحیحه عبدالله بن سنان از امام صادق... و ذلک لأنها تحیض لتسع سنین) (کلینی، ج۷، ص۶۹ ) بنابراین ملاک حقیقی حکم، بلوغ حقیقی و طبیعی است، و رسیدن به سن خاص، هیچ گونه دخالتی در حکم ندارد.

● بلوغ و عقل

ملازمه یی میان بلوغ (آمادگی غریزی و طبیعی برای ازدواج)با مسوولیت کیفری وجود ندارد زیرا کسی که بالغ شد، ضرورتاً عاقل و رشید نخواهد بود. پرسش این است که طول دوران کودکی چقدر است؟ چرا بلوغ جنسی معیار باشد نه بلوغ عقلی؟ اساساً سن تکلیف صرفاً تابع بلوغ جنسی نیست و در احکام و مقررات شرعی بلوغ و عقل توامان مطرح شده اند زیرا مجنون به سن بلوغ می رسد اما مکلف نیست چون فاقد عقل و تشخیص است. در امور عبادی، بلوغ شرط کافی است اما در امور مدنی شرط لازم است ولی کافی نیست مگر اینکه بلوغ و رشد توام شود. چنان که در تصرفات مالی و ازدواج (که در سطور بعد مورد بحث قرار می گیرد) بلوغ و عقل کافی نیست و رشد هم شرط است. آیت الله مطهری می گوید؛ «عقل غیر از رشد است. افراد یا عاقل اند یا مجنون و عاقل ها به دو نوع تقسیم می شوند یا رشید هستند یا غیررشید... رشد در اصطلاح فقهی مربوط به اندام نیست یک نوع کمال روحی است. مثلاً در مورد ازدواج باید معنی و هدف و ارزش و نتایج ازدواج را درک کند و قدرت تشخیص و انتخاب و اراده داشته باشد... شایستگی اداره، نگهداری و بهره برداری از آن را داشته باشد چنین شخصی در آن کار و در آن شأن رشید است. » (مطهری، ۱۳۷۵، ج۳، ص۳۱۴ و ۳۱۳)

● معیار تکلیف و معیار کیفر

به نظر می آید یکی از اشکالات این باشد که سن بلوغ را هم سن تکلیف و هم سن کیفر فرض کرده اند در حالی که آنچه در شرع درباره شرطیت سن بلوغ و بلوغ جنسی گفته شده شرط مکلف شدن فرد در احکام عبادی است مانند زمان تعلق وجوب نماز و روزه برای فرد مسلمان و نمی توان آن را به حوزه امور کیفری هم تعمیم داد. اصل بر بلوغ طبیعی است و تعیین سن برای این است که اگر کسی در سن معین شده بالغ نشد نماز و روزه اش را بخواند و از فضیلت آن محروم نشود. بنابراین معیار کیفر، رشد است نه بلوغ. از زمان پایان طفولیت، گناهان فرد ثبت می شود. از امام رضا (ع) نقل شده است؛ وان الصبی لایجری علیه القلم حتی یبلغ. بر کودک قلم جاری نمی شود. غگناهان او ثبت نمی شودف تا زمانی که بالغ شود. مساله ثبت گناهان (برای عقوبت اخروی)غیر از کیفر دنیوی و اجرای حدود و قصاص است. میان گناه و جرم تفاوت وجود دارد.

در روایاتی میان سن شرعی و سن جسمی و سن کیفری تفاوت قائل شده اند. برای مثال از قول امام علی(ع) نقل شده است؛ یجب الصلوة علی الصبی اذا عقل والصوم اذا اطاق والشهادة والحدود اذا احتلم.

نماز هنگامی بر کودک واجب می شود که عاقل شود و روزه، آن گاه که طاقت جسمانی پیدا کند و حدود، زمانی که محتلم شود. گرچه (خصوصاً با توجه به کثرت و اختلاف روایات) ملاک اصلی ما در بررسی موضوع، قرآن است ولی این روایات صرف نظر از درستی و نادرستی شان یا تعارض شان با روایات دیگر نشان می دهند در حقوق سنتی ما این تفاوت گذاری ها مطرح بوده اند. از امام صادق(ع) نیز نقل شده است؛ پایان کودکی، زمان محتلم شدن است. اگر کودک محتلم شد، ولی در او رشد نیافتید و سفیه یا ضعیف بود، ولی او باید اموال او را نگاهداری کند.

● تفاوت رشد و بلوغ و دلیل شرطیت رشد برای مجازات

قرآن نیز میان بلوغ و رشد تفاوت قائل شده وبرای معاملات علاوه بر بلوغ، رشد را هم شرط دانسته است و می گوید؛ فابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشداً فادفعواً الیهم اموالهم (نساء ۶) یتیمان را وقتی به حد بلوغ برسند، مورد آزمایش معاملاتی قرار دهید؛ و پس از اینکه به سن بلوغ و ازدواج رسیدند اگر در آنها رشد (کافی) یافتید، اموالشان را به آنها بدهید. اما چنان که در سطور پیش گفته(دیدگاه فقها درباره رژیم حقوقی خاص کودکان)مشاهده شد، برخی فقها مانند آیت الله فاضل به رغم تصریح قرآن به تمایز نهادن میان بلوغ و رشد برای واگذاری مسوولیت به افراد، گفته اند «شرط رشد، اختصاص به مسائل مالی دارد و ربطی به مسائل کیفری ندارد» اما به نظر می آید این انحصار قابل مناقشه است. آیت الله مطهری می گوید رشد یعنی لیاقت و شایستگی برای نگهداری و بهره برداری از امکانات و سرمایه هایی که در اختیار انسان قرار داده شده است. (مطهری، ۱۳۷۷، ص۱۳۳) اطمینان از حصول رشد پس از بلوغ شرط واگذاری تصمیم گیری در مورد اموال و معاملات به افراد است.

ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده. (انعام۵۳ اسرا۳۴)

به مال یتیم نزدیک نشوید، مگر آنکه راه بهتری را برگزینید، تا آنکه به حد رشد برسد.

ولمٌا بلغ أشدٌه اتیناه حکماً و علماً وکذلک نجزی المحسنین. (یوسف۲۲)

چون یوسف به رشد رسید، او را حکمفرمایی و دانش بخشیدیم و نیکوکاران را هم با همین معیار رشد، جزا (پاداش) می دهیم. شبیه همین آیه درمورد موسی نیز آمده سپس حکم کلی جزا بیان شده است؛ ولما بلغ اشده واستوی اتیناه حکماً و علماً وکذلک نجزی المحسنین(قصص۱۴)و هنگامی که موسی به رشد رسید و کمال یافت، ما به او حکم و علم بخشیدیم و به نیکوکاران نیز همین گونه جزا می دهیم. در این آیات کلمه جزا مطرح شده است که منحصراً به معنای پاداش نیست و در موارد زیادی در قرآن به معنای کیفر و مجازات نیز آمده است اما در اینجا به قرینه کلمه محسنین منظور از آن پاداش است. این مطلب یکی از نکات کلیدی در بحث حقوق کودکان در قرآن و معیار بودن سن رشد (نه بلوغ) در کیفر دادن است که همواره مغفول مانده است. زیرا وقتی که«رشد»معیار واگذاری حکم و حکومت و پاداش به نیکوکاری است به طریق اولی معیار کیفر هم به شمار می آید. قاعده«إن الشریعه سمحه و سهله»که برگرفته از حدیث پیامبر است(حرعاملی، ج ۸، ص۱۱۶، روایت۱۰۲۰۹)نیز ایجاب می کند که سن رشد ملاک مسوولیت کیفری باشد. آیات ۱۸۵بقره و۷۸حج و۱۵۷اعراف نیز مفهوم همین قاعده آسان گیری در شریعت را بیان می کنند. از این رو باید قوانین(و شریعت) را تفسیر موسع به نفع متهم کرد و لذا اصل گرفتن اماره ۱۸سال برای رشد و رهایی کودک و نوجوان از مجازات های غیرقابل جبران با این منطق سازگار است. در یک آیه قرآن اوج سن رشد را ۴۰سالگی خوانده است «... حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنة... » (احقاف۱۵) ما انسان را به احسان در حق پدر و مادر سفارش کردیم. مادر، با رنج، بار حمل را تحمل کرد و با مشقت وضع حمل کرد و سی ماه مدت حمل و شیرخواری بود، تا وقتی که به حد رشد وحتی به نهایت رشد که چهل سالگی است رسید. «فقها در مسائل مالی رشد را مطرح کرده اند و بلوغ را هم ملازم با رشد نمی دانند اما در مسائل کیفری رشد را ذکر نکرده اند. از قدمای اصحاب تنها کسی که رشد را ذکر کرده علامه حلی است که در کتاب تحریر در بحث قتل عمد می گوید؛ عاقله از طرف کودک مسوول پرداخت دیه است مادامی که کودک به حد بلوغ و رشد نرسیده باشد اما بعد از آنکه به حد رشد و بلوغ رسید، دیگر عاقله مسوول نیست» (مرعشی، ۱۳۸۲)

سن رشد امری عرفی است. بنابر تشخیص عالمان روانشناسی و زیست شناسی در قوانین اغلب کشورها اماره سن رشد به عنوان سن کیفر ۱۸ سال تمام است و در برخی کشورها ۲۰ و ۲۲ سال. هرچند پژوهش ها و آمارها نشان می دهد به رغم سن قانونی ازدواج در این کشورها در بیش از ۵۰ درصد دختران و پسران رابطه جنسی در سنین پایین تر برقرار شده و آمار فزاینده سقط جنین دختران کم سال را به دنبال آورده است. بنابراین وضع قوانین نتوانسته جلوی رابطه جنسی پایین تر از ۱۸ سال را بگیرد و به آن شکل غیرقانونی و ناهنجار و مشکل آفرین بخشیده است.ممکن است افرادی در سنین کمتر یا بیشتر رشید شوند. اگر چه در احکام شخصی عبادی مانند نماز و روزه می توان بلوغ جسمی فرد را ملاک تکلیف قرار داد اما در احکام و قوانین عام و اجتماعی نمی توان برای هر شخص یک قانون وضع کرد و بر مبنای استثنائات ولو استثنای کثیر، قاعده بنا کرد. قاعده بر مبنای اغلب بنا می شود. بنابراین روایاتی که می گوید اگر دختر به ۹ سالگی رسید می تواند در مال خود تصرف کند با این فرض است که دختر در ۹ سالگی که به بلوغ می رسد به رشد هم رسیده باشد. در قوانین ایران پایین بودن سن مسوولیت کیفری به دلیل آن است که مسوولیت کیفری را بر مبنای سن بلوغ مقرر کرده اند. در حالی که اولاً اگر سن بلوغ معیار باشد نمی توان سن ۹ یا ۱۵ سال را سن قطعی و جهانشمول قرارداد، ثانیاً مسوولیت سن کیفری را اساساً باید بر مبنای رشد لحاظ کرد نه بر مبنای بلوغ.

● اهلیت ازدواج و اهلیت مجازات

چگونه می توان کسی را که هنوز اهلیت و صلاحیت ازدواج، تشکیل خانواده و اداره یک زندگی را نیافته و رشد لازم برای پذیرش این مسوولیت را به دست نیاورده از نظر عقلی و اجتماعی و روانی در حدی دانست که اهلیت مسوولیت کیفری یافته و در جرائم و مجازات ها با او همانگونه رفتار کرد که با افراد بالغ و عاقل و رشید رفتار می شود؟ این در حالی است که برخی از علما و حقوقدانان اسلامی صرف بلوغ جنسی یا رسیدن به سن ۱۳ سالگی برای دختر و ۱۵ سالگی برای پسر را برای ازدواج و پذیرش مسوولیت خانوادگی کافی نمی دانند. آیت الله مطهری می گوید؛ «گمان نمی کنم یک نفر قاضی تاکنون پیدا شده باشد و مدعی شده باشد که از نظر قانون مدنی، رشد عقلی و فکری در ازدواج شرط نیست و یک دختر ۱۳ ساله که معنی ازدواج و انتخاب همسر را نمی فهمد می تواند ازدواج کند. قانون مدنی در ماده ۲۱۱ چنین می گوید؛ «برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ و عاقل و رشید باشند. » هرچند در این جمله غکلمهف متعاملین به کار رفته و باب نکاح باب معامله نیست اما چون دنباله یک عنوان کلی است (دنباله عقود، معاملات و الزامات) که از ماده ۱۸۱ آغاز می شود، کارشناسان قانون مدنی ماده ۲۱۱ را به عنوان اهلیت عام تلقی کرده اند که در همه عقود لازم است. در تمام قباله های قدیم نام مرد را پس از «البالغ العاقل الرشید» و نام زن را پس از «البالغه العاقله الرشیده» ذکر می کردند. چگونه ممکن است نویسندگان قانون مدنی از این نکته غافل مانده باشند. » (مطهری، ۱۳۷۶، صص ۹۸و۹۷)

آیت الله مطهری گرچه قائل به تعیین سن دقیق برای بلوغ همگان نیست اما چون معتقد است «طبق نظر اکثریت علمای شیعه، بلوغ قانونی مرد از نظر سن تمام شدن ۱۵ سالگی به سال قمری و ورود در ۱۶ سالگی تعیین شده است و بلوغ قانونی زن تمام شدن ۹ سالگی و ورود در ۱۰ سالگی تعیین شده است و بلوغ قانونی غسن معینف یکی از شرایط تکلیف است یعنی فردی که به مرحله قانونی نرسیده مکلف نیست مگر با دلیل ثابت شود که به مرحله بلوغ طبیعی قبل از بلوغ قانونی رسیده است.» لذا آیت الله مطهری می گوید «عقل»، «آگاهی از حکم»، «قدرت و توانایی انجام تکلیف»، «آزادی و اختیار» و «بلوغ» هم شرط تکلیف است و هم شرط صحت عمل است اما معتقد است «رشد» شرط صحت عمل هست اما شرط تکلیف نیست و در «قانونگذاری اسلام برای کسی که می خواهد یک کار اجتماعی را عهده دار شود مثلاً می خواهد ازدواج کند یا می خواهد مستقلاً معامله یی را انجام دهد یعنی می خواهد در مال و ثروت شخصی خود تصرف کند لازم است علاوه بر سایر شرایط عمومی یعنی بلوغ و عقل و قدرت و اختیار، «رشد» هم داشته باشد. رشد یعنی لیاقت و شایستگی اداره آن کاری که می خواهد به عهده بگیرد. » (مطهری ۱۳۷۵، صص۳۰۱ و ۳۰۲)

به بیان دیگر می توان گفت آیت الله مطهری همه شرایط را برای مکلف شدن در عبادات لازم می داند اما برای عهده دار شدن مسوولیت های اجتماعی، رشد را هم شرط می داند. آیا می توان بلوغ طبیعی را برای اهلیت فرد در تحمل کیفر همانند افراد بالغ عاقل رشید کافی دانست در حالی که چنین فردی هنوز اهلیت ازدواج و معامله و مسوولیت های مدنی و اجتماعی را ندارد؟

● طیف بلوغ و معدل سنی ۱۸ سال

غیر از بحث رشد و تفاوت آن با بلوغ که از قرآن قابل استنباط است، یکی دیگر از مفاهیمی که در قرآن مطرح شده و برای اجتهاد در مساله می تواند گشاینده باشد واژه یا مفهوم بلوغ اشïد است. منظور از بلوغ اشد چیست؟ گفته اند؛ «اشïد به معنی استحکام و قوت جسمی و روحی است و بلوغ اشïد به معنی رسیدن به این مرحله است.» (مکارم، ص۳۶۳)در قرآن گاهی این کلمه به معنای سن بلوغ آمده است مانند آنچه در آیه «ولا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن حتی یبلغ اشده» (انعام، ۵۳ اسراء، ۳۴)آمده است که می گوید نزدیک مال یتیم نشوید مگر به نحو احسن یعنی تا زمانی که به حد بلوغ برسد. گاهی نیز این کلمه به معنای ۴۰ سالگی آمده است مانند آیه «حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنه...» (احقاف، ۱۵)که می گوید تا زمانی که بلوغ اشد پیدا کند و به ۴۰ سالگی برسد.گاهی به معنای میانسالی(قبل از پیری)آمده است که تقریباً همان ۴۰ سالگی می شود مانند آیه«ثم یخرجکم طفلا ثم لتبلغوا اشدکم ثم لتکونوا شیوخا» (غافر، ۶۷)که می گوید سپس خداوند شما را به صورت اطفالی از عالم جنین بیرون می فرستد سپس به مرحله بلوغ اشد می رسید سپس به مرحله پیری.نکته جالب این است که این تلقی از بلوغ در جامعه عربستان بود که به دلیل گرمسیری آن افراد زودتر از سایر مناطق به بلوغ می رسیدند. در مورد ابراهیم(ع)نیز می گوید «و لما بلغ اشده و استوی آتیناه حکماً و علماً» (قصص، ۱۴) و مشابه آن در آیه دیگری «و لما بلغ اشده آتیناه حکماً و علماً» (یوسف، ۲۲) است که می گوید هنگامی که به مرحله بلوغ و قوت رسید(اشد بلوغ)حکمت و علم حکومت و قدرت بر داوری و علم و دانایی به او عطا کردیم.

بنابراین صرف نظر از مباحثی که درباره «رشد» و شرطیت آن در این نوشتار مطرح شد، خود اصطلاح بلوغ نیز منصرف به یک سن ثابت و مفهومی ایستا نیست. به عبارت دیگر مفهوم بلوغ در قرآن به صورت طیفی مطرح است که حداقل و حداکثری برای آن معین شده است. اگر ابتدای بلوغ را «بلوغ اخف» در مقابل «بلوغ اشïد» بدانیم قرآن برای بلوغ اخف یا آغاز بلوغ، سنی مقرر نکرده و این مرحله را می توان همان مرحله احتلام دانست که با تعبیر «حïلم» در قرآن مشخص شده است یعنی هنگامی که غریزه جنسی فرد در نوجوانی شکوفا می شود و موی زهار می روید ولی بالاترین مرحله را که بلوغ اشïد است قرآن تصریحاً سن ۴۰ سالگی می داند اما بلوغ اشïد حدوداً از سنین ۱۸ سالگی به بعد آغاز می شود و کمال آن ۴۰ سالگی است. بنابراین می توان تقسیم بندی دیگری تحت عنوان بلوغ جنسی و بلوغ جسمی داشت که منظور از بلوغ جسمی کمال عقل و قوت جسم است. بلوغ جسمی که قدرت بر تولید نسل و تربیت فرزند نیز به این مرحله متعلق است و به صرف بلوغ جنسی این قدرت و صلاحیت برای فرد به وجود نمی آید و آنچه مسلم است بلوغ جسمی پس از بلوغ جنسی است. اگر نهایت بلوغ جسمی ۴۰ سالگی باشد آغاز آن تابع عرف است زیرا بسته به اشخاص و محیط های جغرافیایی و حتی سطح رفاه اجتماعی و تغذیه یک جامعه متفاوت است و در یک جامعه آفریقایی و فقیر و یک جامعه اروپایی و ثروتمند یکسان نیست. به همین دلیل در کشورهای مختلف سن مسوولیت کیفری متفاوت است. در قانون مدنی مصر سن رشد را ۲۱ سال کامل میلادی، در سوئیس ۲۰ سال و در یوگسلاوی ۲۱ سال می دانند و رشد با بلوغ جسمی نسبت مستقیم دارد.

با توجه به آنچه گذشت در تفاسیر و روایات نیز سنین مختلفی برای بلوغ گفته اند که برخی ناظر به بلوغ جنسی و برخی ناظر به بلوغ جسمی است ولو اینکه بدان تصریح نکرده باشند اما برخی از مفسران معدل این سن را ۱۸ سالگی دانسته اند.تفسیرالمیزان آیه ۱۴ سوره قصص را این گونه ترجمه کرده است؛ «و چون موسی به حد رشدش رسید و جوانی تمام عیار شد او را حکمت و علم دادیم.» (طباطبایی، ج۱۶، ص۶) در حقیقت از نظر قرآن سن قابلیت دریافت حکم و علم و رهبری، اشد بلوغ است. علامه طباطبایی ذیل این آیه می نویسد؛ «بلوغ اشد به معنای این است که انسان آنقدر زنده بماند تا نیروی بدنی اش به حد قوت و شدت برسد و این غالباً در ۱۸ سالگی صورت می گیرد و کلمه «استوی» از استواء است که به معنای اعتدال و استقرار می باشد. پس استواء در حیات به معنای این است که آدمی در کار زندگی اش استقرار یابد و این در افراد، مختلف است و بیشتر بعد از بلوغ اشد یعنی بعد از ۱۸ سالگی حاصل می شود.» (طباطبایی، ج۱۶، ص۱۹)

آیه مربوط به امتحان یتیمان را می توان مکمل و مفسر کلمه استواء در این آیه دانست. علامه طباطبایی همچنین در تبیین آیه ۲۲ سوره یونس می نویسد؛ بلوغ اشد به معنای سنینی از عمر انسان است که در آن قوای بدنی اش رفته رفته بیشتر شده و به تدریج آثار کودکی زائل می شود و این از سال هجدهم تا سن کهولت و پیری است که در آن موقع دیگر عقل آدمی پخته و کامل شده است و ظاهراً مراد از آن رسیدن به ابتدای سن جوانی است نه اواسط یا اواخر آن که حدود ۴۰ سالگی است به دلیل آیه یی که درباره موسی(ع) فرموده و لما بلغ اشده و استوی آتیناه حکماً و علماً (قصص، ۱۴) زیرا در این آیه کلمه استوی را آورد تا برساند موسی به حد وسط اشد رسیده بود که ما مبعوثش کردیم و در آیه حتی اذا بلغ اشده و بلغ اربعین سنه... (احقاف، ۱۵) چون می خواسته برساند که موسی در اواخر بلوغ اشد خود چنین و چنان گفت، کلمه ۴۰ سالگی را هم اضافه کرد و اگر بلوغ اشد به معنای ۴۰ سالگی بود دیگر حاجت به ذکر «بلغ» و تکرار آن نبود بلکه می فرمود «حتی اذا بلغ اشده اربعین سنه.» (طباطبایی، ج۱۱، ص۱۸۳) از سخنان علامه طباطبایی هم می توان طیفی بودن بلوغ و اقل و اکثر دانستن آن در قرآن را برداشت کرد و هم تفاوت بلوغ جنسی و بلوغ جسمی و هم اینکه بلوغ جنسی برای مسوولیت کافی نیست و بلوغ جسمی لازمه مسوولیت و صلاحیت است و نیز سن ۱۸ سالگی سن بلوغ در دیدگاه علامه طباطبایی است.

تفسیر نمونه نیز ذیل آیه ۱۵ سوره احقاف که سن ۴۰ سالگی را اوج بلوغ یا بلوغ اشد خوانده می نویسد؛ «بعضی از مفسران، بلوغ اشد (رسیدن به مرحله توانایی) را با رسیدن به ۴۰ سالگی هماهنگ و برای تاکید می دانند ولی ظاهر این است که بلوغ اشد اشاره به بلوغ جسمانی دارد و رسیدن به اربعین سنه (۴۰ سالگی) اشاره به بلوغ فکری و عقلانی است چرا که معروف است انسان غالباً در ۴۰ سالگی به مرحله کمال عقل می رسد و گفته اند غالباً انبیا در ۴۰ سالگی مبعوث به نبوت شده اند. ضمناً در اینکه سن بلوغ قدرت جسمانی چه سنی است در آن نیز گفت وگو است. بعضی همان سن معروف بلوغ را می دانند که در آیه ۳۴ اسراء در مورد یتیمان نیز به آن اشاره شده در حالی که در بعضی از روایات تصریح شده که سن ۱۸ سالگی است.» (مکارم، ج۲۱، ص۳۲۸)

این در حالی است که برخی از پیشوایان اسلام و فقها نیز سن ۱۷ و ۱۸ را سن بلوغ دانسته اند بدون اینکه تصریح کنند منظورشان بلوغ جنسی است یا جسمی گرچه چون در بحث مربوط به بلوغ جنسی متعرض آن شده اند، می توان گفت منظورشان بلوغ جنسی بوده است که طبعاً بلوغ جسمی بعد از آن قرار می گیرد. «ابوحنیفه گفته است؛ حد بلوغ المرأه سبع عشره سنه بکل حال وله فی الذٌîکرî روایتان، اًحدیهما سبع عشره سنه کالانثی واïخری ثمانی عîشرîه سîنîه کامله

حد بلوغ زن ۱۷ سال است در همه حال و نسبت به مرد دو روایت از ابی حنیفه آمده است یکی ۱۷ سال همانند زن و یکی ۱۸ سال کامل. و قال اصحابï مالکی فی الغلامً و المرأه سîبعî عîشرîهî و ثمانی عشرهî سîنîه

و مالکیه در پسر و دختر ۱۷ سال و ۱۸ سال را قائل شده اند یعنی در پسر ۱۷ سال و در دختر ۱۸ سال.» (موسوی غروی، ص ۵۷۷)

«ابن حزم پایان ۱۹ سالگی را سن بلوغ پسران و دختران می داند.» (مهریزی، ص ۳۹۳)

بنابر آنچه مسطور شد می توان گفت در قرآن و فقه دو نوع بلوغ مشخص شده که اولی ملاک تکلیف شرعی و دومی ملاک تکلیف مدنی و اجتماعی است و انسان اجتماعی را معرفی می کند.

● تمایز بلوغ شرعی و بلوغ مدنی

نتیجه بحث اینکه با تمایز نهادن میان بلوغ شرعی و بلوغ مدنی سن ۱۵ سال قمری در پسران و ¹سال قمری در دختران را اماره بلوغ برای انجام تکالیف مذهبی دانسته و سن ۱۸سال را اماره رشد می دانیم. در قانون مدنی افراد زیر ۱۸سال را غیررشید می دانند زیرا طبق مواد ۲۱۱و۱۲۱۴ معاملات و تصرفات غیررشید در اموال خود نافذ نیست و اعتبار معاملاتشان به نماینده قانونی آنها بستگی دارد. در ماده ۱۲۰۹مصوب۱۳۱۴آمده بود هر کس که دارای ۱۸سال تمام نباشد غیررشید است. گرچه این ماده در دوره جمهوری اسلامی حذف شد وبلوغ معیار قرار گرفت اما تبصره ۲ماده۱۲۱۰بالغ را لزوماً رشید نمی داند ورویه قضایی و اداری نیز اثبات رشد را در افراد بالای ۱۸سال می داند و اصل بر صحت معاملات آنهاست مگر غیررشید بودن شان ثابت شود.اجمالاً می توان گفت تفاوت حد بلوغ در مسائل عبادی و غیرعبادی و خصوصاً کیفر شدیدی چون «قصاص» که اقدامی جبران ناپذیر است از برخی روایات و نظریات فقهی استفاده می شود، ولی پژوهشی کامل و استدلال کافی درباره آن را به مجالی دیگر می سپاریم.

● منع قصاص برای قتل های اتفاقی

داده ها در مورد ۴۱ نوجوان محکوم به اعدام نشان می دهد پنج مورد مربوط به اعتیاد و حمل یا خرید و فروش مواد مخدر است. پنج مورد دیگر به خاطر تجاوز به عنف و زنا محکوم شده و۳۱ مورد دیگر جرم شان قتل عمد است. بنابراین ۱۰نفر اساساً قتلی مرتکب نشده اند و از محکومان قتل عمد نیز چند مورد از نوع قتل های ارتجالی یا اتفاقی است که نمی تواند مصداق قتل عمد باشد. (پیشتر در نوشته یی تفصیلاً به دلیل فقهی و حقوقی منع قصاص برای قتل های ارتجالی پرداخته شده است که در اینجا از تکرار در می گذرم و به آن ارجاع می دهم.) اساساً از دیدگاه کارشناسان، تفاوت جرائم اطفال و نوجوانان با سایر سنین این است که جرائم کودکان و نوجوانان نوعاً اتفاقی است نه سازمان یافته. باید به کودکان که در آغاز راه زندگی خویش هستند فرصت کافی داده شود نه اینکه با یک اتهام یا محکومیت آنان را در جاده مجرم شدن بیفکنیم.

● وراثت و محیط

طبق یافته های تجربی علوم روانشناسی و تربیتی و نیز احادیث و روایات، در دوران طفولیت و نوجوانی نقش عامل وراثت در رفتارهای انسانی قوی تر از نقش عامل تربیتی و اکتسابی است. نباید فراموش کرد همان طور که برخی از نارسایی های جسمی وراثتی، مربوط به شکل گیری نطفه و انعقاد آن در رحم است حسن اخلاق و شقاوت نیز تا حدی ناشی از وراثت است و ژن های فعال و غیرفعال ممکن است در نسلی یا فردی ظاهر و در فرد دیگری غایب شوند. روایات مذهبی فراوانی نیز دلالت بر همین نکات دارند که در این مختصر از ذکر آنها صرف نظر می کنم و به یکی از کتاب ها که نمونه هایی از این روایات را نقل و شرح داده است ارجاع می دهم. (فلسفی، ۱۳۶۸) با حذف وراثت و اصالت دادن به تربیت نیز، در سنین کودکی و نوجوانی هنوز انسان، فاقد استقلال و شخصیت کامل و تلقین پذیر است. کودک بزهکار مجرم بالفطره نیست و از هنگام زاده شدن بزهکار به دنیا نیامده ورفتارش را از خانواده و جامعه آموخته است. کافی است هر کسی فقط لحظاتی کودک بزهکار را جای فرزند خویش بینگارد تا بتواند موقعیت او در ارتکاب جرم را درک کند.

● کودکان مجرم، قربانی اجتماعی شدن نادرست

«جامعه شناسان نشان داده اند که یکی از علل عمده بزهکاری «اجتماعی شدن» کودکان در گروه هایی است که دارای ارزش ها و معیارهای ضداجتماعی هستند. برای مثال کودکی که در خانواده یی نادرست بار می آید و همسالان و همبازی های او نیز دارای ارزش های ضداجتماعی هستند و فرضاً به شیطنت و ارتکاب جرائم ساده دست می زنند برای آنکه در این محیط های خاص پذیرفته شود باید اجباراً خود را با شرایط آن سازش دهد. به این ترتیب در اثر «اجتماعی شدن» در محیط های جرم زا، ارزش ها و رفتارهای ضداجتماعی را فرامی گیرد. همین واقعیت کوچک که تنها یکی از تحقیقات و کشفیات متعدد جامعه شناختی است دید وسیع تر و صحیح تری را در زمینه علل بزهکاری از یک طرف و تاثیر اجتماعی مجازات ها از طرف دیگر ارائه می دهد.» (صانعی، ص ۸۳)

بنابراین در مقوله ارتکاب جرم و مجازات کودکان و نوجوانان، نادیده گرفتن زمینه ها و علل بزهکاری از بعد جامعه شناختی، دور افتادن از عدالت در قضاوت و اعمال مجازات های نارواست. نمی توان هر مجرمی را جدا از متن اجتماعی و شبکه عوامل و شرایطی که گرد او تنیده شده اند مورد قضاوت و مجازات قرار داد لذا لازمه رعایت عدالت ملحوظ داشتن همه این عوامل است که در نتیجه نوجوانان را از مجازات های سنگینی چون اعدام می رهاند زیرا آنها بیش از هر گروه سنی دیگر بازیچه محیط و شرایط هستند.

● قاعده درء

حدیث «تدرأ الحدود بالشبهات» از قول پیامبر اسلام (حرعاملی ج ۱۸، ص ۳۳۵)روایت مشهوری در میان اهل سنت و شیعه است که در قوانین جزایی به آن استناد می شود وبه یکی از قواعد اساسی حقوق جزا تبدیل شده است. طبق این قاعده با کمترین شبهه یی اجرای حدود (و قصاص که به موجب وجوب احتیاط در دماء و نفوس به طریق اولی مهم تر از حدود است) متوقف می شود. در اینکه ورود شبهه موجب توقف حدود و قصاص است اتفاق نظر وجود دارد اما استفاده ما از قاعده درء در اینجا به این منظور است که معتقدیم مجازات کودک ونوجوان به طور کلی مشمول شبهه و قاعده درء است زیرا یافته های روانشناختی در مورد بزهکاری کودکان از حیث علمی و تجربی چندان متقن است که نمی توان به آنها بی اعتنا بود. کمترین پیامد این یافته ها تردید در رسیدن افراد زیر۱۸ سال به رشد و استقلال کامل در درک و نیز شخصیت کامل و استحقاق کیفر در صورت بزهکاری است. مشاهده افراد رشید زیر ۱۸سال را باید استثنایی بر قاعده فرض کرد. آیت الله منتظری از جمله فقهایی است که گرچه رشد به معنای درک نفع و ضرر در امور مالی را ملازم با اجرای حدود و قصاص نمی داند ولی آن را از رشد عقلی جدا دانسته و رشد عقلی را ملاک اجرای حدود و قصاص می گیرد که معمولاً با ظهور امارات بلوغ قابل احراز است مگر خلاف آن ثابت شود. اما وی قاعده درء را در این زمینه مناسب تر می داند. درزیر برای خلاصه کردن مطلب فقط پاسخ استفتایی که از آیت الله منتظری به عمل آمده است نقل می شود؛ « رشد به معنای قدرت درک نفع و ضرر مالی که شرط رفع حجر در تصرفات مالی است، در اجرای حدود و قصاص شرط نیست ولی رشد عقلی به معنای قدرت تمیز و درک خوبی و بدی و حرمت و وجوب، شرط مسوولیت کیفری می باشد، لذا چنانچه فردی از این جهت رشدنیافته باشد حدود بر او جاری نمی شود و رشد به این معنا معمولاً با تحقیق امارات بلوغ ملازم و قابل احراز است، مگر خلاف آن ثابت شود. البته روشن است که شرط دیگر حدود و دیگر مجازات ها علم به حرمت است، لذا با ادعاهای عدم اطلاع از حرمت فعل در مواردی که نزد عقلا محتمل باشد چنان که معمولاً در افراد تازه بالغ چنین است نمی توان حدود را جاری کرد و مورد «تدرأ الحدود بالشبهات» می باشد. »

● شبهه، استثنا یا قاعده

به نظر می آید آیت الله منتظری نیز در این فتوا مانند برخی دیگر از فقها رشد در آیه « فان آنستم منهم رشداً » را درخصوص تصرفات مالی می دانند اما به طور کلی رشد عقلی را شرط مسوولیت کیفری می دانند. تا اینجا با نظر سایر فقها اختلافی مشاهده نمی شود. وی معمولاً رشد عقلی را با تحقق امارات بلوغ قابل احراز می داند، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود. این دیدگاه گرچه به نظر می آید راه تازه یی است چنان که قوه قضائیه در جریان ارائه لایحه تشکیل دادگاه اطفال با مجلس متن فتاوای آیات مکارم و همدانی را به عنوان پشتوانه ماده ۲ و بند ۳ ماده۳۳ مبنی بر لغو اعدام کودکان زیر۱۸سال پیوست کرده و در مجله حقوقی دادگستری (جمشیدی، صص۷۹ ۸۰) به چاپ رسیده است اما واقعیت این است که این فتوا نمی تواند پشتوانه مواد پیشنهادی فوق باشد زیرا در حقیقت همان نظریه رایج در فقه سنتی است که طبق آن افراد بالغ مشمول مجازات حدی می شوند مگر اینکه محرز شود سفیه یا مجنون هستند. در واقع اگر جانی بالغ باشد ولی عاقل نباشد اعدام نمی شود و این حکم اختصاص به کودکان و نوجوانان ندارد بلکه اگر فردی در سنین میانسالی و بزرگسالی هم باشد مجازات نمی شود. بنابراین شرط کردن رشد عقلی به تنهایی مانعی برای اعدام های زیر ۱۸سال نخواهد بود و طبق این فتوا اصل و قاعده بر این است که هر فرد مجرم زیر۱۸ سال که بالغ شده اعدام می شود مگر اینکه محرز شود رشد عقلی ندارد یعنی عدم اعدام زیر ۱۸ سال استثناست نه قاعده. اما آنچه در این تحقیق از قاعده درء استنباط شده این است که اصل و قاعده بر این است که کل مجرمان جرائم سنگین در سنین زیر ۱۷یا ۱۸ یا ۱۹سالگی بر اساس یافته های دقیق تجربی روانشناسان، جامعه شناسان و جرم شناسان به دلیل اینکه نوعاً به رشد عقلی و استقلال شخصیتی کامل نرسیده اند مشمول قاعده درء بوده و اینکه افرادی در سنین پایین تر از آن به رشد عقلی یا بلوغ رسیده باشند استثناست.

در عین حال از این قاعده نیز نمی توان نتیجه گرفت که اصل بر این است که افراد زیر ۱۸سال اعدام نمی شوند مگر اینکه محرز شود رشد عقلی کامل داشته اند، زیرا موارد استثنا معمولاً از قانون کلی تبعیت می کند و در هیچ نظامی برای موارد استثنایی قوانین جداگانه وضع نمی کنند. در دیدگاه قبلی که اصل بر مجازات بالغی است که نوعاً رشد عقلی او با امارات بلوغ ظاهر می شود تنها نکته یی که به عنوان یک مفر برای جلوگیری از اعدام زیر ۱۸ سال مطرح شده این است که شرط اجرای حدود و دیگر مجازات ها علم به حرمت است، لذا با ادعاهای عدم اطلاع از حرمت فعل در مواردی که نزد عقلا محتمل باشد چنان که معمولاً در افراد تازه بالغ چنین است نمی توان حدود را جاری کرد و مورد «تدرأ الحدود بالشبهات» است.این اصل یعنی اطلاع از حرمت فعل گرچه گفته شده است معمولاً در مورد افراد تازه بالغ می توان گفت به دلیل تازه بالغ شدن احتمالاً از حرمت فعل اطلاع نداشته اند و آن را مشمول قاعده درء کرد اما باز هم راه حل اساسی نیست زیرا مجازات اعدام زیر ۱۸ سال را (چنان که ماده ۲ و بند۳ ماده۳۳ پیشنهادی لایحه تشکیل دادگاه اطفال مطرح ساخته) به طور کلی ملغی نمی کند زیرا

▪ اولاً؛ موضوع اعدام زیر ۱۸سال دایرمدار احراز اطلاع و عدم اطلاع کودک مجرم می شود و اگر یک قاضی می تواند استدلال کند که تشخیص داده است کودک از حرمت فعل اطلاع داشته لذا حکم اعدام او را صادر کرده است. به این ترتیب منع قانونی اعدام زیر ۱۸ سال وجود ندارد و همان گونه که با وجود دستورالعمل رئیس قوه قضائیه مبنی بر عدم صدور احکام اعدام برای افراد زیر ۱۸ سال همچنان قضات چنین احکامی را به استناد اینکه قانون آن را منع نکرده صادر می کنند باز هم چنین احکامی صادر خواهد شد.

▪ ثانیاً؛ می توان استدلال کرد که برای بسیاری از جرائم مجازات هایی مقرر شده که نه تنها کودکان که بسیاری از بزرگسالان هم از آن اطلاع ندارند گرچه اگر فرد بزرگسالی ادعا کند اطلاع نداشته معذور از مجازات نخواهد بود اما قتل از زمره جرائمی است که هر کس حتی افراد بالغ زیر ۱۸سال نیز بدون اینکه قانون را بدانند چون ممیز هستند به خوبی و به صورت فطری درک می کنند که جرم بزرگی است و از قبیل سایر جرائم عادی نیست.

▪ ثالثاً؛ اصل اطلاع داشتن از حرمت فعل اختصاص به کودکان ندارد و شامل افراد در همه سطوح سنی می شود و حتی به قشربندی های اجتماعی نیز می توان تعمیم داد. برای مثال غالباً افراد روستایی و ساکن در نقاط دورافتاده و محروم مشمول بی اطلاعی از بسیاری از قوانین و مقررات هستند. این در حالی است که موضوع و مشکل مورد بحث و تحقیق عبارت است از چرایی ممنوعیت اجرای مجازات های حدی مانند قصاص برای کودکان یا افراد زیر ۱۸سال.

هنگامی که وجود شبهه به عنوان قاعده درء برای کل مجرمان تازه بالغ و ممیز پذیرفته شد پرسش و مشکل بعدی این است که برای وضع قانون نمی توان زمان رشد کامل عقلی را شناور گذاشت و قاضی را متحیر ساخت. گرچه نمی توان به صورت ریاضی وار زمان دقیقی برای بلوغ عقلی غالب جوانان معین کرد اما می توان با مراجعه به عرف و یافته های تجربی روانشناسان گفت از آنجا که تازه بالغان غالباً از سنین ۱۷ یا ۱۸ به بالا به رشد کامل عقلی می رسند در قانون سن x را مبداء مسوولیت کیفری قرار می دهیم. از همین رو است که برخی از کشورها سن۱۶ و برخی سن ۱۷ و غالباً سن۱۸ را ملاک قرار داده اند. کشورهای اسکاندیناوی برای رعایت احتیاط و اطمینان سن ۲۰ یا ۲۲ سالگی را مبداء مسوولیت کیفری گرفته اند. اما آنها که مجازات اعدام را لغو کرده اند مجازات های کیفری دیگری را جایگزین ساخته اند و آنان را که اعدام را برای سنین بالای ۱۸سال لغو نکرده اند مشمول این مجازات قرار می دهند. از آنجا که فقدان رشد کامل عقلی موجه بودن کیفر را زیر سوال می برد و از سویی با ملاک گرفتن رشد کامل عقلی می توان نه تنها برای افراد زیر ۱۸سال بلکه درباره بسیاری از مردمان و به ویژه مجرمان در رشد کامل عقلی تردید روا داشت از همین منظر است که در طول دو قرن گذشته همواره مدافعان لغو اعدام برای همه سنین افزایش یافته اند. خصوصاً که مطالعات انجام شده نشان می دهد برخی از مرتکبان به قتل مبتلا به یکی از انواع جنون های خفیف تا شدید بوده اند؛ جنون هایی که مبتلایان به آن در جامعه به زندگی خود در کنار سایر افراد ادامه می دهند و ممکن است هیچ شواهدی نتوان پیدا کرد که شخصیت یا فعالیت های روزمره بیمار، انسجام خود را از دست داده باشند حتی در معاینه وضعیت روانی آنان توسط پزشک، آنچه بیش از هر چیز دیگری مشهود است، این است که بیماران به جز نظام هذیانی به روشنی ناهنجاری که دارند، ممکن است طبیعی به نظر برسند و این بیماران اکثر اوقات رفتار عادی دارند. (ن. ک. اولیایی، ۱۳۸۵)

برحسب آیه ولا علی المریض حرج(نور،۶۰) چنین افرادی از نظر مسوولیت کیفری مبرا هستند و مشمول یکی از این دو نظریه می شوند؛

۱) فاقد مسوولیت کیفری

۲) تقلیل مسوولیت

انجمن وکلای امریکا و انجمن روانپزشکی امریکا در بیانیه هایی در سال ۱۹۸۲ نوعی دفاع عدم مسوولیت را توصیه کردند که منحصراً بر این نکته تاکید می کند که مدافع در نتیجه بیماری یا نقص روانی قادر به شناخت نادرستی رفتار خود نیست.

● قاعده سلطه

فقیهان از روایت معتبر و معروف «الناس مسلطون علی اموالهم» قاعده سلطه را استنباط کرده اند یعنی هر کس مالک و مسلط بر مال خویش است و هیچ مرجعی حق سلب کردن آن را ندارد. در آیه«فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم» نیز لزوم درک رشد، علاوه بر بلوغ جنسی در مورد واگذاری مسوولیت اموال به کودکان(در غیاب پدر یتیم) شرط شده است. از این دو مقدمه و از مقدمه «اولویت قطعی حفظ جان نسبت به حفظ مال» نتیجه می گیریم که اولویت قطعی عقلی و شرعی در حفظ جان نسبت به مال، به طریق اولی حکم می کند که نظر شارع در مورد مسوولیت های کیفری منجر به قتل، باید مبتنی بر رسیدن فرد به سن رشد باشد.

● قاعده آسان گیری

یکی از روش ها و مبادی اجتهاد در اسلام، بهره گیری از مبانی اجتهاد و اصول فقه است که خود برگرفته از قرآن و شریعت هستند. تکیه بر این اصول انسان را از افتادن به ظاهرگرایی و اسیر شدن در دام عبارت های به ظاهر پراکنده و بی ارتباط مصون می دارد. قاعده آسان گیری یکی از قواعد بسیار مهم در فقه اسلامی و برگرفته از قرآن و سنت است که بدون آن هر حکم و استنباطی فاقد ارزش خواهد بود زیرا در موارد بسیاری قرآن، آسان گیری را داب و داعیه و بلکه هدف شریعت خوانده است. به نحوی که به قول یکی از مفسران قرآن «این قانون کلی در فقه اسلامی تحت عنوان «قاعده لاحرج» به عنوان یک اصل اساسی در ابواب مختلف فقه مورد استفاده فقها می باشد و احکام زیادی را از آن استنباط کرده اند.» (نمونه، ج۴، ص۲۹۵) برای مثال برخی از فقها به استناد قاعده لاضرر نیز قاعده نفی حرج فتوا داده اند شخص مریض اگر بدهکار باشد و معسر نباشد جایز نیست او را حبس کنند (یزدی، ج ۳، ص۵۶، مساله۱۲ و خمینی، ج ۲، ص ۳۷۸، مساله۹)در حالی که غالباً فتوا داده اند بدهکار حبس می شود تا اینکه بدهی اش را بپردازد مگر اینکه معسر باشد.این قاعده در سنت پیامبر نیز وجود دارد و پیامبر در موارد زیادی مردمان را از انجام عبادات و وظایف خود منع کرده و گفته است آنچه پیامبر انجام می دهد برای مردمان دیگر شاق است. عبارت «الدین سمحه و سهله»که در روایات فراوانی وارد شده است نیز از نمونه های دیگر قاعده آسان گیری است که ریشه قرآنی دارد. ما در اینجا به ذکر مصادیق قرآنی آن پرداخته سپس به بیان تاثیر آن در مجازات ها خصوصاً در مورد کودکان می پردازیم. آیات زیر حاکی از توجه و تاکید بر قاعده آسان گیری هستند.

۱) بقره ۱۸۵؛ یریدالله بکم الیسر و لا یریدبکïم العسر «خدا برای شما آسانی می خواهد و برای شما دشواری نمی خواهد».

۲) آیه ۶، سوره مائده؛ مایرید الله لیجعل علیکم من حرج «خداوند نمی خواهد تکلیف طاقت فرسایی بر دوش شما بگذارد».

«گرچه این آیه در ذیل احکام مربوط به غسل، وضو و تیمم آمده و می گوید اگر آب در دسترس نداشتید تیمم کنید پس دلیل آن را اینچنین بیان می کند اما در واقع یک قانون کلی را بیان کرده است مبنی بر اینکه در هیچ موردی تکالیف دینی به صورت شاق و طاقت فرسا و سختگیرانه نیست.» (ن. ک. تفسیر نمونه، ج۴، ص۲۹۵)

۳) آیه ۷۸ سوره حج؛ و جهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبکم و ما جعل علیکم فی الدین من حرج «برای خدا جهاد کنید و در راه او حق جهاد را به جای آورید. او شما را برگزیده و به دین خود سرافراز کرده است اما در مقام تکلیف بر شما سختی و مشقت قرار نداده است.»

۴) آیه ۶۲ سوره مومنون؛ ولا یکلف الله نفساً الاوسعها و لدینا کتاب ینطق بالحق و هم لایظلمون «ما بر هیچ کس بیش از وسع و توانایی اش تکلیف نمی کنیم و بر کسی سخت نمی گیریم و نزد ما کتابی است که آن کتاب سخن به حق می گوید و به هیچ کس هرگز ستم نخواهد شد.»

۵) سوره اعلی آیه ۸؛ و نیسرک للیسری «و ما تو را بر طریقه و روش آسان موفق می داریم.»

همچنین در چند مورد مانند فریضه روزه خداوند احکام را از سختی به آسانی تغییر داده است زیرا اصل بر آسان گیری برای مردم بوده است. چنان که می دانیم در فریضه روزه در ابتدا فقط پس از غروب آفتاب یک نوبت افطار می کردند و تمام ۲۴ساعت را روزه می گرفتند تا اینکه پیامبر به فرمان خداوند به خاطر مشقت آن و برای آسان گیری، مدت زمان آن را کوتاه تر کرد و محدود به طلوع فجر تا غروب ساخت. روایات متعددی نیز در این زمینه وارد شده که برای ملاحظه آنها خواننده را به اصل این تحقیق ارجاع می دهیم. قاعده آسان گیری از مهم ترین اصول و قواعد وضع احکام شریعت و استنباط در نظام فقهی و حقوقی اسلام است و بر این امر دلالت می کند که هر جا میان دو امر دارای مشقت و آسانی یا آنچه رحمانی تر و سودمندتر برای جامعه یا فرد است یا سخت تر و خشن تر کدام یک را باید برگزید. این قاعده در اصل در پی ایجاد و تقویت فرصت های زیست و بهبود برای انسان هاست از این رو قاعده فوق حکم می کند که در زمینه مجازات برای کودکان و افراد زیر ۱۸ سال اصل بر آسان گیری و ایجاد فرصت و اصلاح آنها باشد نه بر کشتن و خشونت و مجازات آنها خصوصاً هنگامی که در قواعد و دلایل دیگر یافته و پذیرفته ایم که این افراد حین ارتکاب جرم از شخصیت و توانایی تشخیص کامل برخوردار نبوده اند. بنابراین هنگام دوران امر بین مجازات مرگ و مجازات زندان اصلاحی برای کودکان و نوجوانان روح و مقام آسان گیری در قرآن حکم به اتخاذ روش دوم دارد و این حکم عقل و وجدان بشری نیز هست. این مقاله خلاصه یک تحقیق است که به زودی به صورت کتاب در کشور مصر به زبان عربی منتشر خواهد شد.