حقوقدانان جوان

این پرنده مردنی نیست

حقوقدانان جوان

این پرنده مردنی نیست

صلاحیت بازپرس در ارزیابی دلایل کیفری

مقدمه :

ادلة اثبات دعاوی (اعم از دعاوی جزایی و حقوقی) در قوانین مختلف به صورت پراکنده آمده است. از جمله در قانون مدنی به طور کلی پنج دلیل برای اثبات دعوا ذکر شده که عبارتنداز: اقرار، اسناد کتبی، امارات و قسم. در قانون مجازات اسلامی 1370، «علم قاضی نیز جزء ادلة اثبات معرفی شده است. در جایی دیگر از همین قانون «قسامه» نیز در خصوص قتل و جرح، به ادلة‌ اثبات افزوده شده است.
«تحقیق محلی» نیز که در قانون مدنی ذکری از آن نشده بود، در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی 1379 و در مواد 427 تا 435 آن، به همراه جزئیات بیان شده است. بنابراین ده نوع دلیل به طور کلی در نصوص قانونی آمده است، که در یک جمع‌بندی کلی‌تر به چهار دسته تقسیم می‌شوند:
الف- مشاهدات و دریافت‌های قاضی؛ شامل معاینه محلی، امارات قضایی، علم قاضی

ب – اسناد کتبی؛ اعم از اسنادرسمی و اسناد عادی

ج – اعلان طرفین؛ شامل اقرار، سوگند و قسامه

د- اعلان شخص ثالث؛ شامل شهادت، نظر کارشناس، گواهی و تحقیقات محلی[1]

اما درخصوص ادلة‌ اثبات جرایم یا «دلایل کیفری» که موضوع بحث این مقاله خواهد بود، با ملاحظة قانون مجازات اسلامی 1370، آن‌چه به دست می‌آید این نکته است که در این قانون به طور مشخص و ذیل یک ماده جداگانه، به ذکر ادلة اثبات جرایم پرداخته نشده است، بلکه به عنوان مثال در ذیل هریک از حدود، در یک یا چند ماده به ادلة اثبات آن حد، اشاره شده است.

نکته حائز اهمیت در باب ادلة اثبات جریام حدی، این است که، برای اثبات آن‌ها، تعدد دفعات اقرار (به جز حد محاربه، که در آن یک بار اقرار کافی است) و تعدد شهود و بعضاً جنسیت شهود مطرح است و نکته دیگر این که، تنها در حد سرقت (از حدود) و در ماده 199 از «علم قاضی» به عنوان یکی از ادلة اثبات، نام برده شده است. اما این امر مانع از استناد قاضی به علم خود در سایر حدود نمی شود، چرا که در ماده 105 ق.م.ا. آدئه است: «حاکم شرع می‌تواند در حق الله و حق‌الناس به علم خود عمل کند و حداللهی را جاری سازد و لازم است مستند علم خود را ذکر کند...» بنابراین مطابق این ماده «علم قاضی» در مطلق جرایم واجد جنبه حق‌اللهی و حق‌الناسی، به عنوان یکی از ادلة اثبات جرایم، شناخته می‌شود. البته همان‌طور که در آتیه خواهد آمد، مراد از علم قاضی در این‌جا، علم شخص قاضی است که مافوق سایر ادله است.

اما از جمع موادی که متعرض بحث ادلة اثبات جرایم شده‌اند، به طورکلی دلایل ذیل به عنوان «دلایل کیفری» به دست می‌آید:

اقرار

شهات شهود

علم قاضی

قسامه (که مخصوص جنایات است)

حدود صلاحیت بازپرس در دادسرا

با احیای دادسراها در سال 1381، مطابق اصلاحة قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، صلاحیت کشف، تحقیق و تعقیب اکثر قریب به اتفاق جرایم، به دادسرای عمومی و انقلاب محول گردید، که در نتیجة آن، رابطة‌ میان نهاد دادسرا و دادگاه‌های کیفری پس از گذشت قریب به هشت سال، مجدداً برقرار شد. اما با این تفاوت که این بار با آئین دادرسی کیفری‌ای مواجهیم که برمبنای عدم وجود دادسرا در سیستم کیفری، در سال 1378 به تصویب رسیده است و لا جرم، قانون‌گذار برای تعیین و تبیین حدود صلاحیت دادسرا، متوسل به تغییراتی چند در قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب 1373 (قانون حذف دادسرا)، مطابق اصلاحیة این قانون در سال 81 گردید، و حدود صلاحیت دادسرا را ذیل یک ماده (یعنی ماده 3، که خود شامل چندین بند و تبصره است) بیان نمود. قانون‌گذار در این ماده آورده است، «... تشکیلات، حدود صلاحیت، وظایف و اختیارات دادسرای مذکور تا زمان تصویب آئین دادرسی مربوطه، طبق آئین دادرسی کیفری 1378، کمیسیون حقوقی و قضایی مجلس شورای اسلامی ... می‌باشد.» که اکنون با گذشت بیش از پنج سال، هنوز آن «آئین دادرسی مربوطه» به تصویب نرسیده، بلکه به تازگی تقدیم مجلس شده است. این در حالی است که اخیراً اجرای قانون آئین دادرسی کیفری 78، برای یک سال دیگر تمدید شده است. بنابراین کماکان دادسرا با قانونی که برمبنای نبود آن تنظیم شده است، اداره می‌شود و طبیعی است که در این رهگذر مقامات دادسرا در شناسایی حدود صلاحیت و تکلیف خود در موارد زیادی دچار سردرگمی شوند.

بنا به بند «و» ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگا‌ههای عمومی و انقلاب مصوب 1381، اختیار انجام تحقیقات مقدماتی کلیه جرایم به بازپرس داده شده است و در جرایمی که در صلاحیت رسیدگی دادگاه کیفری استان نیست، دادستان (و به تبع آن دادیار) نیز دارای کلیه وظایف و اختیاراتی است که برای بازپرس مقرر است. بنابراین مطابق این بند از ماده مذکور، بازپرس در زمینة انجام تحقیقات مقدماتی در دادسرا، صلاحیت عام دارد و در خصوص جرایمی که رسیدگی به آن‌ها در صلاحیت دادگاه کیفری استان است، صلاحیت خاص دارد. به این معنا که مقام دیگری به غیر از وی، صلاحیت انجام تحقیقات در این جرایم را ندارد. البته درحوزه قضایی بخش، مطابق تبصره 6 ماده مذور، رئیس دادگاه یا دادرس علی‌البدل به جانشینی از بازپرس، صلاحیت رسیدگی به جرایم مذکور را دارد. علاوه بر این مطابق قسمت اخیر بند «و» همین ماده، در این گونه جرایم، دادستان تا قبل از حضور و مداخلة بازپرس، اقدامات لازم را برای حفظ و جمع‌آوری دلایل و آثار جرم به عمل می‌آورد.

بنا بر آن‌چه گفته شد، ملاحظه می‌گردد که بازپرس برای اعمال صلاحیت گسترده خود، خصوصاً در مورد جرایم در صلاحیت دادگاه کیفری استان، باید بتواند و این صلاحیت را داشته باشد که با استفاده از ادلة اثبات جرایم (که در واقع ابزار کار وی محسوب می‌شوند) اقدام به اظهار عقیده و صدور قرار نهایی نماید.

حال به بررسی میزان صلاحیت بازپرس در ارزیابی هر یک از ادلة اثبات جرایم می‌پردازیم:

الف – اقرار :

اقرار در صورتی که با وجود شرایط قانونی آن (عقل، بلوغ، اختیار و قصد مقرحین اقرار) صورت گیرد، جزمی‌ترین و در عین حال ساده‌ترین راه برای اثبات جرم است. چرا که مرتکب، شخصاً با اقرار خود، مسوولیت ناشی از عمل ارتکابی خویش را برعهده می‌گیرد. بنابراین شکی نیست که بازپرس (به عنوان یک مقام تحقیق) می‌تواند برمبنای اقرار مرتکب و با استناد به آن، اقدام به صدور قرار مجرمیت نمایدۀ اما موضوع قابل بحث در این مورد آن است که آیا در مواردی که تعدد دفعات اقرار برای اثبات جرم لازم است، بازپرس با یک بار اقرار از جانب مرتکب، می‌تواند اظهار عقیده به مجرمیت نماید؟

پاسخ به این سؤال قدری مشکل است اما برای ارائه یک پاسخ اصولی، توجه به چند نکته ضروری است. اولاً مطابق نظریه شماره 1746/7-1372 اداره حقوقی قوه قضائیه، «صدور قرار مجرمیت بستگی به وجود چنان دلایل و مدارکی دارد که اقناع وجدان برای قاضی مرجع رسیدگی به نحوی حاصل شود که اولاً وقوع جرم محرز بوده و ثانیاً انتساب آن به متهم مسلم باشد. بدیهی است ارزش و سنجش دلایل و مدارک جمع‌آوری شده و قرائن و امارات موجود و صحت یا عدم صحت اظهارات و تحقیقات، به عهده قاضی مرجع رسیدگی است.» بنابراین با توسل به این نظریه می‌توان گفت که با یک بار اقرار، که تنها در جرایم حدی مصداق می‌یابد (البته به استثنای پرونده‌های مشمول حد زنا و لواط، چه این که مطابق تبصره 3 ماده 3 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، چنین پرونده‌هایی، مستقیماً در دادگاه کیفری شهرستان یا دادگاه کیفری استان حسب مورد مطرح می‌شوند و اساساً بحث اقرار نزد قضات دادسرا در آن‌ها، موضوعاً منتفی است) اقناع وجدانی برای قاضی حاصل می‌شود، چرا که هم وقوع جرم محرز شده است و هم انتساب آن به متهم. لذا از این جهت نیازی به اقرار مجدد نیست. به این دلیل که مقام تحقیق (بازپرس) در پی اثبات و اعمال کیفر بر مرتکب نبوده بلکه وی با احراز ووقع جرم و انتساب آن به متهم، اقدام به صدور قرار مجرمیت نموده و تکلیف قانونی خود را انجام می‌دهد و علاوه بر این، در هر صورت این احتمال وجود دارد که قاضی دادگاه در مقام صدور حکم، نظر مقام تحقیق را مبنی بر مجرمیت متهم نپذیرد. حال ممکن است این نظریه به لحاظ احتمال مغایرت با شرع مورد پذیرش قرار نگیرد. اما باید دانست که در شرع نهادی به نام دادسرا و قراری به نام قرار مجرمیت وجود نداشته، بلکه همة وظایف کنونی دادسرا و دادگاه را حاکم شرع بر عهده داشته است و احراز وقوع جرم، احراز انتساب آن به مجرم، اعمال مجازات و اجرای آن، همگی توسط وی انجام می‌گرفته است.

علاوه بر این مطابق آنچه گفته شد، در مرحلة دادسرا (تحقیقات مقدماتی)، بازپرس به دنبال احراز وقوع جرم است و در مرحلة دادگاه (صدور حکم)، حاکم به دنبال اعمال و اثبات کیفر بر مرتکب است. بنابراین به نظر می‌رسد باید بین «احراز وقوع جرم» و «اثبات جرم» قائل به تفکیک شد. به این دلیل که احراز وقوع جرم در واقع، احراز عملی خلاف قانون و نظم عمومی است (و البته خلاف شرع). به عنوان مثال در حد قوادی، با یک بار اقرار مرتکب (در صورتی که اقرار با تمامی شرایط آن صورت گرفته باشد)، انجام عمل خلاف شرع و قانون «قوادی» توسط مرتکب محرز می‌شود، اما حد قوادی هنوز بر وی ثابت نشده است، چرا که مطابق ماده 136 قانون مجازات اسلامی، قوادی با دوبار اقرار مرتکب ثابت می‌شود.

بنابر آن‌چه گفته شد، به نظر می‌رسد برای اثبات جرم و محکومیت مرتکب آن به کیفر، ملزم به رعایت یک سری قواعد شکلی (که عموماً در حدود و قصاص و دیات که مبنای صد درصدی شرعی دارند، مشاهده می‌شود) هستیم که پس از رعایت این قواعد، مجازات بر مرتکب ثابت و اعمال خواهد شد. در حالی که در مرحلة احراز وقوع جرم، بازپرس به دنبال اثبات و اعمال کیفر نیست تا نیازمند اعمال این قواعد باشد، بلکه به دنبال تشخیص خلاف قانون و شرع بودن عمل ارتکابی و انتساب آن به مرتکب است. به علاوه، در مورد همین مثال ذکر شده، آیا وقتی شخصی که متهم به قوادی است، یک بار نزد بازپرس، نسبت به عمل ارتکابی خویش اقرار می‌کند، برای بازپرس احراز نمی‌شود که این شخص، افراد را برای زنا یا لواط، جمع و مرتبط می‌کرده است؟ بنابراین در همین مثال اخیر، بازپرس با این اقرار، قرار مجرمیت مبنی بر «ارتکاب عمل خلاف شرع جمع و مرتبط کردن افراد برای زنا یا لواط، توسط متهم» صادر می‌کند و با کیفرخواست پرونده به دادگاه فرستاده می‌شود و در دادگاه با توجه به تبصره ماده 59 [2]، قانون آئین دادرسی کیفری، برای اثبات حد قوادی، بدون توجه به اقرار صورت گرفته در مرحلة دادسرا، هر دو بار اقراری که برای اثبات حد لازم است باید توسط قاضی صادر کننده حکم استماع شود. که این موضوع خود دلیلی برای اثبات عدم نیاز به استماع تمامی دفعات اقرار توسط بازپرس است.

اما اگر حتی بنا را بر عدم احراز وقوع جرم «در فرض یک بار اقرار،‌ بدانیم، باز این سؤال مطرح می‌شود که اصولاً تکلیف چنین پرونده‌ای چه خواهد شد؟ آیا علی‌رغم اقرار مرتکب، باید بازپرس قرار منع تعقیب صدر کند؟ آیا با وجود اقرار مرتکب، بازپرس باید به دنبال جمع‌آوری ادلة دیگری برای اثبات جرم باشد؟ یا در این حالت، مرتکب را مستوجب تعزیر دانسته و قرارم مجرمیت صادر نماید؟ در همین مورد اخیر، قرار مجرمیت تحت چه عنوان مجرمانه‌ای صادر خواهد شد؟

نبود پاسخ اصولی و متقنی برای سؤالات مذکور، ما را به اثبات صحت نظریة «جواز صدور قرار مجرمیت با یک بار اقرار مرتکب در فرض لزوم تعدد دفعات اقرار» توسط بازپرس می‌رساند.

ب – شهادت شهود:

درخصوص شهادت شهود چه از لحاظ تعداد شهود وچه از لحاظ جنسیت شهود تفاوت‌هایی میان جرایم وجود دارد. به عنوان مثال، شهادت زنان به تنهایی یا به ضمیمه مردان، لواط را ثابت نمی‌کند (ماده 119 قانون مجازات اسلامی). یا شرب خمر فقط با شهادت دو مرد ثابت می‌شود یا زنای مستوجب حد با شهادت سه مرد و دو زن یا دو مرد و چهار زن نیز قابل اثبات است و ....

اما در مورد این که آیا بازپرس به صرف شهادت یک نفر مجاز به صدور قرار مجرمیت خواهد بود یا نه؟ اولاً باید گفت به لحاظ رسیدگی مستقیم به پرونده‌های زنا و لواط در دادگاه (که تنها دراین گونه حدود بحث جنسیت شهود و شهادت بیش از دو شاهد مطرح است) اصولاً رسیدگی به این پرونده‌ها در دادسرا موضوعاً منتفی است. شاید بتوان گفت یکی از دلایل قانون‌گذار برای رسیدگی مستقیم به این پرونده‌ها در دادگاه، این موضوع باشد که با طرح در دادسرا، امکان صدور قرار مجرمیت برمبنای شهادت شهودی کمتر از تعداد مقرر و یا عدم رعایت جنسیت شهود وجود دارد بنابراین برای جلوگیری از بروز چنین مشکلاتی (از جهت اهمیت پرونده‌های موصوف) امر به رسیدگی مستقیم آن‌ها در دادگاه بدون نیاز به صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست نموده است.

ثانیاً با وصف بالا صدور قرار مجرمیت بر مبنای شهادت یک شاهد، درحدود غیر از زنا و لواط و سایر جرایم تعزیری و قصاص و دیات مصداق می‌یابد. این در حالی است که اصولاً در همة این مصادیق، نیاز به شهادت دو شاهد مرد برای اثبات جرم است. بنابراین با توجه به استدلال پیش گفته در مبحث اقرار، می‌توان گفت به لحاظ طریقیت شهادت شهود برای حصول اقناع وجدانی در بازپرس، با شهادت یک شاهد نیز امکان اقناع وجدانی بازپرس برای صدور قرار مجرمیت وجود دارد.

ج – علم قاضی

همانطور که قبلاً اشاره شد، قانون مجازات اسلامی، علم قاضی را در ذیل ادلة اثبات برخی از جرایم آورده و در برخی از جرایم، مورد اشاره قرار نداده است اما با استناد به اطلاق ماده 105 ق.م.ا. ، علم قاضی را می‌توان به جرایمی که ذیل ادلة اثبات آن‌ها ذکر نشده است سرایت داد. مطابق این ماده علم قاضی از جمله ادلة‌ اثبات مطلق جرایم واجد جنبه حق‌اللهی و حق‌الناسی است. که البته شرط پذیرش آنف تحصیل از طرق متعارف و استناد آن بر مبادی حسی است.

اما نکتة قابل توجه در این ماده، استفاده مقنن از لفظ «حاکم» است و علم حاکم را از جملة ادلة اثبات جرایم دانسته است. لکن باید دانست که مراد از علم در این ماده، علم شخصی قاضی است که در رأس سایر ادله و مافوق آن‌ها قرار دارد و حتی در صورت تعارض بر آن‌ها مقدم است. اما آنچه که در این نوشتار بیشتر مورد توجه است، علمی است که مستحصل و مستخرج از محتویات پرونده و ادلة ارائه شده از سوی اصحاب دعوا از جمله شهادت و اقرار است که این موضوع از پذیرش نظریة‌ طریقیت سایر ادله برای دستیابی قاضی به اقناع وجدانی، بدست می‌آید. درنهایت باید گفت که در حدود و قصاص و دیات، چنانچه برای قاضی از طریق ادلة منصوص و با نام، مانند شهادت و اقرار، امتناع وجدانی حاصل شود تعداد شهود و دفعات اقرار باید به همان ترتیب و میزانی باشد که شارع معین کرده است و حال آنکه در تعزیرات، اقناع قاضی می‌تواند برمبنای ادلة موجود در پرونده، یا با تعداد شهودی کمتر و دفعات اقراری نازل‌تر حاصل شود[3]. لازم به ذکر است که این نظریه، نظریة پیش‌گفته در خصوص عدم نیاز به اقرار مجدد و یا شهادت دیگر شهود، در صورت حصول اقناع وجدانی برای قاضی را رد نمی‌نماید چرا که آن نظریه درخصوص احراز وقوع جرم در مرحلة دادسرا و اقناع وجدانی قاضی تحقیق و نه حاکم بوده است.

اما درخصوص علم قضات دادسرا (اعم از دادیار بازپرس و دادستان) نظریه‌ای از اداره حقوقی به شماره 124/7-1364 به این مضمون وجود دارد که «مراد از علم قاضی، علم قاضی صادر کنندة رأی است و علم قاضی تحقیق یا دادستان برای حاکم دادگاه حجیت ندارد و دلیل قاطع محسوب نمی‌گردد ولی می‌تواند از امارات باشد.» از این نظریه نکات ذیل به دست می‌آید؛ اولاً مطابق قسمت اخیر نظریه، قضات دادسرا، می‌توانند برمبنای علم خود عقیده به تقصیر یا رفع تقصیر از متهم داشته باشند، هر چند که این علم آن‌ها برای قضات دادگاه حجیت نداشته بلکه در حد یک اماره باشد. چرا که در هر صورت علم یک فرد برای فردی دیگر، علم حاصل نمی‌کند بنابراین، این که قاضی دادگاه برمبنای علم قاضی دادسرا اقدام به صدور حکم نکند از وی پذیرفتنی است.

ثانیاً، علی‌الظاهر اداره حقوقی در تفکیک رأی از حکم دچار اشتباه شده است، چرا که رأی اعم است از حکم و قرار. که اگر این اشتباه را سهوی ندانیم باید گفت قضات دادسرا نیز می‌توانند در صدور رأی به علم خود استناد نمایند اگرچه قاضی دادگاه این علم را مبنای صدور حکم خود قرار ندهد.

و نکته آخر در این خصوص آن است که در عبارت «علم قاضی» لفظ قاضی به صورت عام به کار رفته است و شامل قضات دادسرا نیز می‌شود چرا که برمبنای نظریة دیگری از اداره حقوقی قوه قضائیه به شماره 4273/7-67 «کلمة قاضی مذکور در اصل یکصدو هفتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی اعم است از قضات دادگا‌ه‌ها و دادسراها».

د – قسامه

قسامه به عنوان دلیل اثبات جرم تنها مخصوص جنایات است. که در قتل عمد ثابت کننده قصاص نفس و در قتل شبه عمد و خطای محض، ثابت کنندة دیه است. اما در جراحات اگرچه عمدی باشد، با قسامه فقط دیه ثابت می‌شود.

قسامه در واقع زمانی قابلیت اعمال برای اثبات جرم می‌یابد که حاکم به ارتکاب قتل (یا جرح) از جانب متهم ظن پیدا کند که دراین صورت مورد از موارد لوث است و در صورتی‌که مدعی بینه‌ای نداشته باشد با قسم پنجاه نفر مرد از خویشاوندان و بستگان نسبی وی، در قتل عمد قصاص ثابت می‌شود که این نصاب برای قتل شبه عمد و خطای محض، بیست و پنج نفر مرد خواهد بود.

حصول لوث و اجرای قسامه مقررات زیادی دارد که پرداختن به همة آن‌ها از حوصلة این مقال خارج است. آن‌چه در این مبحث موردنظر ماست، صلاحیت بازپرس در صورت مواجهه با لوث است.

در مبحث مربوط به قسامه در قانون مجازات اسلامی هم از لفظ حاکم و هم از لفظ قاضی استفاده شده است بنابراین برمبنای قانون مذکور نمی‌توان حکم کرد که قسامه تنها توسط حاکم قابل اجراست و برای اثبات این مدعا که اجرای قسامه از شؤونات دادگاه است باید به دنبال دلایل دیگری بود. این در حالی است که عدم صلاحیت بازپرس (به عنوان تنها فرد صالح به رسیدگی قتل در دادسرا) در اجرای قسامه، نه برمبنای قوانین است و نه در این خصوص رأی وحدت رویه یا بخشنامه یا حتی نظریه‌ای از اداره حقوقی قوه قضائیه وجود دارد.

اما اگر در هر حال، اجرای قسامه را در صلاحیت دادگاه بدانیم، این سؤال مطرح می‌شود که در صورت حصول لوث برای بازپرس، برمبنای ظن به ارتکاب قتل توسط متهم، وی باید چه قراری صادر کند؟ آیا می‌توان برای چنین متهمی، قرار مجرمیت و در نتیجه کیفرخواست صادر نمود؟

به گواه بسیاری از قضات، اعم از قضات دادگاه کیفری استان و بازپرسان، تا کنون آن‌ها با چنین موردی برخورد نکرده‌اند. اما این به معنای عدم امکان تحقق چنین فرضی نیست. به علاوه تکلیف چنین مورودی در قانون نیز مشخص نشده است.

در این باره عده‌ای نظر به عدم صدور کیفرخواست و قرار مجرمیت دارند و معتقدند باید بازپرس، موضوع را به اطلاع دادستان برساند و دادستان نیز طی شرحی، از دادگاه کیفری استان تقاضای اجرای قسامه را نماید. در مقابل این نظر،‌ نظر دیگری نیز وجود دارد که برمبنای آن در این فرض، صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست جایز است.

درخصوص نظر اول باید گفت، دادگاه کیفری استان که هم اکنون تنها مرجع صالح برای صدور حکم قصاص نفس است، از پذیرش پروند‌ه‌هایی که بدون صدور کیفرخواست به آن مرجع ارسال می‌شود خودداری می‌کند بنابراین صرف اعلام دادستان، نمی‌تواند مبنای رسیدگی در این دادگاه باشد. این سخن برمبنای مشاوره‌ای است که با برخی از قضات دادگاه کیفری استان صورت گرفت. در نتیجه نظر اول غیرقابل اجراست.

اما نظر دوم نیز مواجه با اشکال است. پیش‌تر گفته شد که مطابق نظریة اداره حقوقی، برای صدور قرار مجرمیت باید اقناع وجدانی برای بازپرس حاصل شود در حالی که مطابق این نظر، مبنای صدور قرار مجرمیت، ظن به ارتکاب جرم است و اصولاً ظن به ارتکاب جرم نمی‌تواند مثبت انتساب جرم به متهم باشد و اگر بازپرس را مکلف به صدور قرار مجرمیت در چنین مورد نمائیم،‌ او را مکلف به اظهار عقیده بدون ایجاد اقناع وجدانی در وی نموده‌ایم. بنابراین این نظر را نیز نمی‌توان پذیرفت.

برای حل این مشکل، نگارنده راه کارهایی را پیشنهاد می‌کند:

الف – دادن اختیار اجرای قسامه به بازپرس، که در نتیجة آن اقدام به صدور قرار نهایی کند و اگر این قرار مجرمیت بود پرونده را با کیفرخواست، برای ادامه رسیدگی به دادگاه کیفری استان بفرستد. حتی اگر آن مرجع مانند سایر ادلة ذکر شده (علم قاضی، اقرار نزد قضات دادسرا و ...) قسامة صورت گرفته توسط بازپرس را مبنای صدور حکم خود قرار ندهد. اما فایدة آن این است که بازپرس با اقناع وجدان، اقدام به صدور قرار نموده است.

ب – اصلاح قانون در این جهت که، چنین پرونده‌هایی بدون نیاز به کیفرخواست و تنها برمبنای اعلام دادستان مبنی بر حصول لوث برای بازپرس رسیدگی کننده، پرونده را جهت اجرای مراسم قسامه به دادگاه کیفری استان بفرستد.